LÍMITES AL DERECHO ADMINISTRATIVO, Y APLCACIÓN DEL DERECHO LABORAL

I.- INTRODUCCIÓN

En primer lugar hay que puntualizar que la administración es un contratante fuerte, muy poderoso, que puede inclinar la balanza, ya que no sólo maneja un alto volumen de fondos, sino que tiene el control de la norma (Poder Legislativo) y de la Jurisprudencia (Poder Judicial).

En segundo lugar, es claro que el Derecho es uno sólo[1], que si bien tiene distintas áreas de abordaje, tiene principios básicos[2], y que no pueden utilizarse criterios como la Estabilidad del Empleo Público para restar valor a los derechos que le son propios a los particulares en vista de los principios de equidad y justicia.

En tercer lugar, es obvio que, en la medida que tengamos un Empleado Público apartado, menospreciado y estafado por su propio empleador, nunca obtendremos una Administración digna y confiable[3].

Los principios básicos de los que hablamos son la igualdad, el derecho de propiedad, y los derivados del art. 14 bis. de la Constitución Nacional, es decir, condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario.

Me detengo en la enumeración, porque a continuación el art. 14 bis CN establece la estabilidad del empleo público. La separación obedece a que justamente del artículo Constitucional, se derivan una serie de conclusiones, entre las que podemos discernir aquella que entiende que en virtud de esta especial característica del empleado público (Estabilidad en su empleo), el mismo debe tolerar cualquier tipo de manoseo[4].

El argumento de la Estabilidad del empleado público, y las particulares condiciones de contratación del Estado, son la base de la mayor parte de las descalificaciones que sufren los reclamos de los reclamantes[5].

Y es la misma Corte, que cuando aborda la problemática de los trabajadores privados, les reconoce la intangibilidad de su salario, en virtud del art. 131 de la LCT[6].

Si bien la Corte Federal, en el tema del personal contratado ha establecido la intangibilidad[7] o no del empleo[8], en una jurisprudencia todavía vacilante, en ambos casos no ha dejado de resaltar que el Estado se encuentra ceñido por la misma normativa que el particular cuando contrata.

Es decir, que la protección que establece el art. 14 bis, no distingue entre empleados públicos o privados[9].

Hay en Mendoza un derecho para los trabajadores Privados, y otro para los Empleados Públicos, basados en la pueril escusa de la falta de regulación protectoria en este sentido[10], o la estabilidad del Empleado Público[11].

De la misma manera, se le evita al Estado Provincial que acarre con la responsabilidad del manejo de los empleados de sus propias contratistas.

“El Estado no puede ser considerado en los términos de los arts. 5 y 6 L.C.T., como empresario o como establecimiento, menos aún cuando actúa en el caso como persona jurídica de derecho público y se trata de dar por finalizada una concesión administrativa y el concesionario, a su vez cuestiona el acto administrativo. La concesión administrativa no es un contrato regido por el derecho privado, sino por el derecho público y se rige por reglas autónomas de derecho administrativo, de procedimiento, por las bases de condiciones y por los términos del contrato de concesión, sistema autónomo y cerrado, por donde no puede penetrar el derecho laboral, salvo que expresamente se considere así.” (Expte.: 76095 - FISCALÍA DE ESTADO Y OT. EN J° 29.280 “ALVAREZ JUANA - C/ HOTEL NOGARO PLAZO Y GNO. P/ DESPIDO S/ INC. CAS
Fecha: 03/03/2005 – SENTENCIA, Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, Magistrados: Llorente - Salvini – Bohm, Ubicación: LS347 – 242).

Ahora bien, el empleado público se encuentra expuesto a que su salario sea reducido por una crisis del Estado[12], o como vimos que se les sea disminuido por un simple acto administrativo. Esta exposición es claramente un  acto absurdo de discriminación con los Empleados Privados, ya que ambos tienen el amparo del art. 14 bis CN.

En este estado de las cosas, nos cruzamos a la “supuesta” vereda de enfrente del fallo de Leiva José, citado arriba, y vemos que la solución es diametralmente opuesta en el fuero Laboral Nacional[13], y en el Provincial de Cámara[14] o en la Propia Corte[15].

En este punto me detengo, y pregunto. ¿No es injusto que dos individuos con las mismas necesidades, con la misma dedicación a su trabajo, con las mismas responsabilidades hacia su familia, ante igualdad de situación sean tratados diferente?.

¿Hay algún fundamento, amén del de la estabilidad, que autorice a humillar a un empleado con la disminución de su haber, tan sólo por un capricho de la autoridad?

Entendemos que no, y la propia Corte Provincial nos da la respuesta en otro fallo. “Las deudas por remuneraciones se encuentran protegidas en su integralidad por los arts. 14 bis (retribución justa) y 17 (inviolabilidad de la propiedad) de la Constitución Nacional. Debido a la Supremacía de la Carta Magna (art 31), las normas precitadas resultan aplicables al ordenamiento jurídico mendocino y son operativas para los jueces de todas las instancias.” [16].

En definitiva, quien analiza estos antecedentes, no puede menos que quedar perplejo ante la contradicción, si hay un derecho a la propiedad (originada en un pago repetido de un salario), no veo de que manera se le conceda a unos en perjuicio de otros.

Igualmente, se ha intentado morigerar la postura, y por ello dejan a salvo el básico en desmedro de los adicionales[17], que en algunos casos son, en sumatoria, mayores que el básico, y a pesar que la Corte Federal los considere parte del salario que defiende el art. 14 bis de la Constitución Nacional[18].

II.- CASO ZABALA[19]:

El caso que comentamos, es uno de tantos, en el que varios “contratados” de la Administración, solicitan el reconocimiento de la antigüedad, a raíz de los sucesivos contratos a los que fueron sometidos.

La Provincia, vergonzosamente alega que para el cumplimiento de sus cometidos, cuenta con una Planta de Personal que se divide en permanente y no permanente.  A su vez, esta última categoría se compone de Personal de Gabinete y el Temporario, a los que se suma el Personal Contratado, que incluye locaciones de obra y servicios,  estableciendo que a estos últimos no les corresponde estabilidad alguna.

Este criterio no es sustentado por norma alguna, y mucho menos por el texto constitucional.

En el caso de marras se excluye al Hospital Central (Descentralizado por ley 6.015), y que no participó de las paritarias, haciendo posible el rechazo de la acción.

Entrando en el caso concreto, el Tribunal dice: “…sostengo que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable en cada estamento administrativo…”.

El mismo argumento se repite en los demás planteos, es decir, que para poder obtener lo reclamado quién lo plantea tiene que tener como primer requisito el ser personal de la Administración con estabilidad, el contratado es un paria.

III.- DOLOROSAS CONCLUSIONES

Ahora bien, ¿puede utilizarse un derecho (la Estabilidad), para poner límite y justificar un fraude del estado (contratación temporaria y sucesivamente renovada)?.

La estabilidad es un derecho, que de ninguna manera pone límites al reconocimiento de otros derechos. Es ilógico pretender, que siendo el fraude en la contratación un hecho no querido por el trabajador, sea el motivo para delimitar el acceso a las mismas garantías y derechos que acceden otros[20].

Aclaro que es fraude, ya que la propia administración lo reconoce, al firmar acuerdos paritarios, en los que buscan dar fin a situaciones no contempladas por el ordenamiento.

Es justamente, por la falta de contención lógica-argumentativa de estos fallos, que lentamente han dado paso al avance del derecho laboral sobre el Derecho Administrativo. Porque este último, ha olvidado que la Base legal del ordenamiento referido al Trabajo es uno sólo (art. 14 bis. CN), y no pueden interponerse o infiltrar normas inferiores que desvirtúen los derechos allí consagrados, y que priven al trabajador (público o privado) del principio protectorio[21] y los derechos que enuncia.

Si el análisis desde la óptica del Derecho Administrativo, no llega a proteger los intereses del Trabajador, conforme los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 CN), convenio 151 OIT (ratificado por ley23.328), debe aplicarse el Derecho Laboral[22].

Por ello, el fallo debió reconocer los derechos a la Antigüedad y promoción, en el marco del art. 18 y concordantes[23], porque de lo contrario no da lugar a la reparación conforme establece el marco constitucional.

No hay igualdad de remuneración por igual tarea, ya que si dos trabajadores ingresados en la misma época, uno en planta y otro luego  de contratos sucesivos, logra también su ingreso en planta, luego de cinco años comparan sus bonos de sueldo, el agente excontratado, notará que cobra menos que el agente originalmente de planta, a pesar de haber realizado las mismas prestaciones en igual tiempo.

Igualmente, si ambos cumplen todos los requisitos para el ascenso, como el ingresado en planta tiene acreditado los años de trabajo, fácilmente accederá a un puesto, o cargo, que el agente que fuera contratado no logrará, configurando también una falta grave a los derechos protegidos por nuestra Carta Magna.

Es por ello que es fundamental el defender el derecho del Empleado Público a un trato igualitario, en respeto a su dignidad humana, y a las normas protectorias que surjan de cualquier texto legal, inclusive de la Ley de Contrato de Trabajo[24].

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[1] “… Tal premisa conduce a afirmar el carácter didáctico o meramente descriptivo de la distinción entre derecho público y derecho privado…” (“Responsabilidad del Estado”, Oscar A. Cuadros, Ed. Abeledo Perrot, año 2008,  pág. 167).

[2] “La Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina permanente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente.” (M. 1488. XXXVI - 'Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación' - CSJN - 03/05/2007)

[3] “El país está enfermo, entre otras causas, por el deterioro de su actividad y de sus servicios debido a la corrosión de la carrera administrativa, con un círculo donde los funcionarios no rinden y el Estado no les paga bien, ambiente ciertamente propicio para la corrupción” (“La Ética y el Funcionario Público”, por Jorge H. Sarmiento García, en Estudios e Derecho Administrativo Tomo VII, Ed. Dike, año 2002, Pág. 71).

[4]“El nombramiento de un funcionario es producto de la existencia de una vacante (antecedente de hecho-causa) y se realiza para cubrirla (finalidad), de descubrirse posteriormente que la vacante no existía al momento de dictarse el acto, éste se encontraría viciado, por falta de causa…" (L.S. 222-209), siendo irrelevante para determinar la legalidad de la designación el hecho de que viniere ejerciendo la función antes de la designación” (L.S.297-39, y en similar sentido L.S.354-36). (Nº 96.671, Caratulada: "Ponce María Jorgelina C/Prov. De Mendoza  S/ A.P.A.". Scj Mza. 9-09-2010).

[5] “Quien Otorga Un Incremento Unilateralmente Puede Dejarlo Sin Efecto Desde Una Fecha Sin Más, Para El Futuro, Sin Que Se Afecten Derechos Adquiridos Ya Que No Existe - En Principio - Un Derecho Adquirido A Mantener El Nivel De La Remuneración Futura De Los Agentes Públicos Sin Variantes Y En Todas Las Circunstancias. El Agente Público Tiene Derecho A Una Retribución Justa Pero No Intangible; Llegando Hasta Permitirse La Disminución General De Los Salarios Del Sector Público, Si Se Cumplen Determinadas Condiciones Formales Y Sustanciales.” (Expte.: 89083 - Leiva Jose Y Ots. C/Gobierno De La Provincia S/A.P.A., Fecha: 31/08/2009 – Sentencia, Tribunal: Suprema Corte De Justicia , Magistrados: Salvini - Llorente – Böhm, Ubicación: Ls404 – 130).

[6] “…Íntimamente Relacionado Con Lo Dispuesto En El Art. 131 De La Lct Que Establece Como Principio La Intangibilidad Del Salario…” (Expte.: 95651 - Rosenstein Claudia En J 37.583 Rosenstein Claudia C/Adecco Arg. S.A. P/Cert. Trab. S/Cas., Fecha: 30/11/2009 – Sentencia, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Magistrados: Llorente - Salvini – Böhm, Ubicación: Ls407 – 244)

[7] “La "Estabilidad Del Empleado Público" Preceptuada Por El Art. 14 Bis De La Constitución Nacional Significa, A Juicio De Esta Corte Y Dentro Del Contexto En Cuestión, Que La Actora No Pudo Válidamente Ser Segregada De Su Empleo Sin Invocación De Una Causa Justificada Y Razonable” (M. 1488. Xxxvi - 'Madorrán, Marta Cristina C/ Administración Nacional De Aduanas S/ Reincorporación' - Csjn - 03/05/2007).

[8] R.354.Xliv "Ramos, José Luis C/ Estado Nacional (Min. De Defensa) A.R.A. S/ Indemnización Por Despido".

[9] “La prohibición de establecer categorías salariales discriminatorias pesa, claramente, sobre el Poder Legislativo y sobre el Poder Ejecutivo. Tampoco el empleador privado está habilitado para disponer discriminaciones odiosas entre los trabajadores” (“Constitución de la Nación Argentina”, María Angélica Gelli, Ed. La Ley, año 2006, pág. 156).

[10] Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, “Visciglia, Armando Jesús Gregorio C/Provincia De Mendoza S/A.P.A.”, Sent. Del 15/04/09.

[11] “…sostengo que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable en cada estamento administrativo…”. Causa N° 94.079, Caratulada: “Zabala, Margarita Nancy Y Ots. C/ Gbno. De Mendoza Y Hptal. Central S/A.P.A."

[12] Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, “Cañas, Patricia Y Ots. C/Gobierno De La Provincia De Mendoza S/A.P.A.”, 23/11/09.

[13] “Debe Considerarse Ajustado A Derecho El Despido Indirecto En Que Se Colocó El Fotógrafo De Una Editorial, Con Fundamento En La Rebaja Unilateral De Su Salario” (Cámara Nacional De Apelaciones Del Trabajo, Sala V, Fecha: 22/04/2010, Partes: Ruesta, José Carlos C. García De Godoy, María Elena Y Otros Publicado En: , La Ley Online; Cita Online: Ar/Jur/17072/2010).

[14] “En Consecuencia, La Falta De Pago De Viáticos Por Traslado Implica Una Rebaja De Remuneraciones, Que Torna Abusivo El Ejercicio Del Ius Variandi Ejercido Por La Patronal.” (Expte.: 25743 - Martínez, Daniel Ceferino - Millán S.A. Atomo Supermercados Ordinario, Fecha: 09/05/1995 – Sentencia, Tribunal: Primera Cámara Laboral - Primera Circunscripción, Magistrados: Campellone - Cano – Salassa, Ubicación: Ls072 – 500).

[15] “La norma del art. 91 C.P.L. no es una instancia obligatoria de agotamiento frente a una injuria grave de diferencias salariales, sino más bien un opción del trabajador que puede utilizar o no frente a la eventualidad de conservar o tener por rescindida la relación laboral, máxime en el caso de rebajas salariales más o menos sustanciales.” (Expte.: 61983 - Roca, Guillermo Daniel En J: Roca, Guillermo Daniel - Circulo Medico De Mendoza Ordinario - Inconstitucionalidad – Casación, Fecha: 24/09/1999 – Sentencia, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Magistrados: Nanclares - Böhm – Salvini, Ubicación: Ls291 – 198).

[16] Expte.: 40465 - Kemelmajer De Zonana Jovita - Provincia De Mendoza Acción Procesal Administrativa, Fecha: 13/09/1984 – Sentencia, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Magistrados: Mila - Lorente - Massimiani - Salvini - Miquel - Viotti – Baglini, Ubicación: Ls184 – 419.

[17] Sala Ii, “S.O.E.M. C. Municipalidad De La Ciudad De Mendoza S/A.P.A.”, 18 De Abril De 2006

[18] C.S.J.N., "Perez Anibal C/Disco S.A.", S. C. P. Nº 1911, L. XIII.

[19] Causa N° 94.079, Caratulada: “Zabala, Margarita Nancy Y Ots. C/ Gbno. De Mendoza Y Hptal. Central S/A.P.A."

[20] “Así, la concepción de la “justicia como equidad” procura especificar los principios estructurales necesarios a fin de direccionar la acción política hacia la preservación de condiciones de imparcialidad dentro del trasfondo institucional” (“Responsabilidad del Estado”, Oscar A. Cuadros, Ed. Abeledo Perrot, año 2008,  pág. 146).

[21] “Coincidimos con quienes ven en la decisión de la Corte, una referencia inclusiva de este principio, pues aún cuando en materia de estabilidad se diferencia entre el ámbito público y privado, ambos grados parten de un principio común general” (“Las relaciones de Empleo Público”, Miriam Mabel Ivanega, Ed. La Ley, año 2009, pág. 262).

[22] “Están alcanzadas por el convenio, todas las personas empleadas por la Administración Pública “en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo” (“Las relaciones de Empleo Público”, Miriam Mabel Ivanega, Ed. La Ley, año 2009, pág. 267).

[23] Ley 20.744, Art. 18. — Tiempo de servicio.  “Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador.”

[24] “Los Agentes público tienen el derecho de exigir a la administración el cumplimiento del ordenamiento jurídico resguardo de sus derechos” (“Las relaciones de Empleo Público”, Miriam Mabel Ivanega, Ed. La Ley, año 2009, pág. 308).