I.- INTRODUCCIÓN. GÉNESIS EN EL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO DE MENDOZA.
En la Provincia de Mendoza, se ha sancionado recientemente un nuevo marco jurídico para la que otrora fuera la empresa privada Obras Sanitarias Mendoza S.A., ello por ley 8.213, la cual ratifica los cambios necesarios para volver a prestar el servicio de agua potable y saneamiento, que se dispusiera mediante decreto Nº 1.737/10.
Originalmente del estado Provincial, en el año 1997, entregó la concesión del servicio público del agua en Mendoza[1], y se establecía que a la finalización del mismo, sería devuelta a la provincia la totalidad de los activos, con sus mejoras tecnológicas, a fin de mantener el sistema actualizado[2].
Originalmente la empresa se vendió en U$S 150 millones, siendo los accionistas privados dueños del setenta por ciento (70%) del capital, la Provincia de Mendoza el veinte por ciento (20%), y los empleados el diez por ciento (10%).
El operador era una empresa privada que tenía el 99% de las acciones, y que tenía acciones en el capital de la empresa.
Los incumplimientos no se hicieron esperar, y las disputas por aumento de tarifa tampoco, con lo cual la convivencia se fue deteriorando, hasta que luego de un informe independiente, por parte de la Universidad Nacional de Cuyo[3], se acreditaron los incumplimientos de la empresa y la prestadora, dando motivo a la rescisión del contrato.
La consecuencia que tenía el rescate[4], era la transferencia de los activos, el personal, y la prestación del servicio a la Provincia de Mendoza[5].
Mediante el decreto Nº 1.737/10[6], del 30 de julio de 2010, se estableció la constitución de la Sociedad Agua y Saneamiento Mendoza Sociedad Anónima, ratificado mediante ley 8.213.
II.- ENTE REGULADOR DEL AGUA (E.P.A.S)
El ente del agua y saneamiento, fue creado por ley 6.044, estableciéndolo como un ente autárquico con posibilidad de intervenir en toda la actividad relacionada con el agua, en el ámbito público como privado[7].
Entre sus funciones, podemos citar: ley 6.044, art. 2 inc, 1) Garantizar el mantenimiento y promover la expansión del sistema de provisión de agua potable y desagües cloacales e industriales;2) Lograr que la operación de los servicios se ajuste a los niveles de calidad y de eficiencia.
Se estableció, como autoridades un Directorio con un presidente y cuatro vocales, en este caso el Presidente será designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del H. Senado de la Provincia y los vocales serán designados por el Poder Ejecutivo, tres (3) de ellos directamente, teniendo en cuenta sus antecedentes técnicos y profesionales en la materia y el cuarto, a propuesta del Comité de Coordinación Municipal (art. 5 ley 6.044).
Las controversias administrativas que se susciten, con motivo de la prestación de los servicios regulados sobre agua y saneamiento, serán sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del EPAS. (Art. 10, Ley 6.044).
Asimismo se le concede la Policía del Agua (art. 16).
Finalmente la revisión de la tarifa (art. 24) es cada 5 años (art. 25).
III.- FACULTAD REVOCATORIA:
No es discutible la posibilidad que tiene el estado de recatar un servicio público, la ley de procedimiento provincial, autoriza la caducidad de una concesión, tal como surge de los arts. 102/103 de la ley 3.909.
Lo mismo ha entendido nuestra Corte Federal: "...encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad" (Fallos 302:545).
Lo mismo dijo el Procurador del Tesoro de la Nación, cuando existen vicios, puede revocarse la concesión (en este caso no había inversión ni obras (Dictámenes 236:91 y 265:349).
Aclarado esto, no surgen dudas de la legitimidad del obrar de la Administración en este caso.
PROBLEMÁTICA:
A pesar de la legalidad de la medida, la improvisación es clara, ya que se denota claramente que existe en la Provincia, a partir de la ratificación del decreto del Gobernador, algunas situaciones que mueven a la risa, y que no han sido considerados por nuestros legisladores.
¿Puede controlar un director (son 3) puesto en forma directa, al propio estado que lo designa? ¿Qué transparencia garantiza este nuevo proceso?[10].
Se amplía gravemente la responsabilidad del Estado, ya que la Provincia adquiere la totalidad (el monopolio) del sistema del Agua, tomando no sólo los bienes y la responsabilidad del servicio, sino el control de esa actividad, por intermedio de los Entes de control[11].
Ante la concentración de la actividad del agua propiamente dicha y la de control de manera indirecta, el particular encuentra violado su derecho fundamental (garantizado por el art. 42 de la C.N.) a un control verdadero sobre la provisión del servicio, y el respeto a su libertad[12].
En un plano menos constitucional, se encuentra la ubicación normativa de este nuevo ente.
Tal como reza la propia ley, la nueva sociedad del Estado se encuentra en el marco de la ley de sociedades, y establece un cupo para la incorporación de personal a la empresa, pero no aclara cuál es el régimen de contratación, y en el marco de que ley sus empleados trabajaran (si la Ley de contrato de trabajo o Estatuto del Empleado Público).
Esta situación anómala, no ha sido respondida por la ley en análisis, si bien, y se presume un interés de la Administración de sustraerse de la normativa específica del Derecho Público[13].
Para finalizar, parece fundamental que se determine claramente cuál será la función del nuevo Ente, y se modifiquen sustancialmente las relaciones de control que existe entre el Poder Ejecutivo, y el EPAS, a fin de darle una mayor libertad para que pueda cumplir con su función propia, controlar[14].
[1] el Contrato de Concesión fue suscripto entre Obras Sanitarias Mendoza S.A. y la Provincia de Mendoza, aprobado en el marco del Decreto N° 1418/97, a partir del 27 de setiembre del corriente año.
[3] Contrato celebrado entre la Provincia de Mendoza y esa casa de altos estudios con fecha 26/02/2010 ratificado por Decreto N° 522/2010.
[4] “Cabe recordar que la revocación de la concesión y/o el rescate significan en definitiva el fin del contrato administrativo” (en negrita en el original) (“ Servicios Públicos”, Autor: Stefanelli, Carlos A. R., Publicado en: LA LEY 2009-A, 1261-LLP 2009 (marzo), 179).
[5] el artículo 13.9.1.1. del Contrato de Concesión aprobado por Decreto N° 1418/97, estableciendo que, en el supuesto de rescisión, se trasferirán al Concedente o a quien éste designe, la operación del servicio, de todos los bienes afectados a éste y la conducción del personal que corresponda, en los términos de lo establecido en los artículos 6.8.2. y 7.3. respectivamente.
[6] Artículo 1º - Dispóngase la constitución de la sociedad Agua y Saneamiento Mendoza Sociedad Anónima (A.S.M. S.A.), la que tendrá por objeto la prestación del servicio público de provisión de agua potable y saneamiento del área atendida hasta el día 27/09/10 por Obras Sanitarias Mendoza S.A. y las que en el futuro disponga el Ente Regulador conforme el marco legal vigente, bajo el régimen de la Ley N° 19.550 de Sociedades Comerciales -t.o. 1984- y sus modificatorias y la Ley Nº 6.044 en cuanto resulte aplicable.
[7] Artículo 3 - CREACION. Créase en el ámbito del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda, el Ente Provincial del Agua y de Saneamiento, en adelante EPAS, como ente autárquico del Estado Provincial con plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado, con patrimonio propio integrado por los bienes que se le transfieran y los recursos que adquiera de conformidad con esta Ley.
[8] “…cabe destacar que tanto en el caso de los servicios públicos como de otras prestaciones públicas análogas a estos efectos, la situación jurídica del administrado no resulta definida por un contrato, sino que resulta configurada en esencia por las disposiciones reglamentarias que organizan las modalidades de prestación del servicio. Inclusive algunos usuarios pueden beneficiarse del servicio en forma gratuita y, a pesar de ello, sus derechos frente a la entidad prestataria no serán diferentes de los que asisten al sujeto que lo abona, habida cuenta de que una característica del régimen jurídico de los servicios públicos, junto a la generalidad, uniformidad y regularidad, es, precisamente, la igualdad en el trato entre todos los usuarios.” (“Los recursos financieros. Tributos y cargas administrativas”, Rodolfo C. Barra, Revista Administración y Derecho, Septiembre 2009, Año I, Nº 1. Ediciones Rap, pág. 16).
[9] Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, Caraballo, Luis E. c. Y.P.F., 18/11/1999.
[10] La concepción generalizada es que los entes reguladores deberían ser independientes de toda injerencia política en sus decisiones, y han sido concebidos como Órganos descentralizados de la administración central, manejados por un directorio impar, por lo general, compuesto por cinco miembros. (“ Servicios Públicos”, Autor: Stefanelli, Carlos A. R., Publicado en: LA LEY 2009-A, 1261-LLP 2009 (marzo), 179).
[11] “…se ha reconocido la responsabilidad extracontractual del Estado por la intervención de sus funcionarios o empleados, por actos realizados en el ejercicio de sus funciones, cuando la entidad pública ejerce el monopolio, un servicio público o una industria. Es decir, el Estado provincial imponía la obligación del certificado para otorgar escrituras sobre transmisión de inmuebles, cobrando un sellado, lo que presuponía la obligación de prestar un servicio regular.” (Mertehikian, Eduardo, “La responsabilidad pública: análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema” - 1a ed. - Buenos Aires : 2006. E-Book. Ed. RAP, pág. 68).
[12] “En la realidad estatal la mejor forma de defender la libertad es que exista autoridad. Esto origina un juego pendular de controles, pesos y contrapesos para que administrados y Administración, ciudadanos y Estado, cuenten con los medios idóneos para asegurar el equilibrio entre autoridad y libertad…” (“Derecho Administrativo”, Roberto Dromi, Ed. Ciudad Argentina, año 2004, Buenos Aires, pág. 993)
[13] “Las administraciones no aprenden la lección y cada tanto intentan nuevamente alojarse en el derecho privado” Agustín Gordillo en “Curso de Derecho Administrativo I, Eduardo García Entrerría y Tomás Ramón Fernández, 1º Edición Argentina, La Ley, año 2006, (pág. 438-C).
[14] “En nuestra experiencia Latinoamericana, cuando el estado ha respetado la autonomía de las autoridades regulatorias independientes, estas han funcionado bien. Cuando se ha intentado torcer el curso de la historia y someterlas a los designios ministeriales, casi siempre el resultado ha sido nefasto.” Agustín Gordillo en “Curso de Derecho Administrativo I, Eduardo García Entrerría y Tomás Ramón Fernández, 1º Edición Argentina, La Ley, año 2006, (pág. 438-C).
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