Un pretendido Avance

Consecuencia de la nota que publicáramos sobre la Autonomía Municipal, surgió el Expte. 58771
Acá paso el proyecto:
El SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SANCIONAN CON FUERZA DE
LEY:



Artículo 1º: Crease en todo el territorio de la Provincia de Mendoza cuatro regiones Municipales, denominadas: Región Metropolitana, Región Este, Región Valle del Uco, Región Sur.-
Las mismas serán entidades autónomas, debiendo dictar su propio régimen legal.
Art. 2º: La Región Metropolitana estará conformada por Capital, Guaymallén, Las Heras y Godoy Cruz, Maipú, Luján de Cuyo; la Región Este por San Martín, Rivadavia, Junín, Santa Rosa, La Paz y Lavalle, La Región Valle del Uco por Tunuyán, San Carlos y Tupungato y la Región Sur: San Rafael, General Alvear y Malargüe.-
Art. 3º: Las Regiones Municipales podrán realizar otro tipo de formas de integración con Municipios de otras Provincias, y con Municipios o Regiones de Países extranjeros.
Cuando se trate de anexar uno o más municipios vecinos a una Región, se convocará a consulta popular. Su aprobación se hará por mayoría absoluta de votos en cada uno de los municipios vecinos interesados en la anexión, mediante la concurrencia al menos de la cuarta parte de la población registrada en el respectivo padrón electoral.-
La iniciativa para proponer la anexión la tendrá, además de quienes se indica en el presente artículo, el Intendente de cualquiera de los Departamentos integrantes de la Región, según decisión adoptada por mayoría absoluta de los miembros presentes del Concejo Deliberante del Municipio. La Provincia no podrá oponerse a esta anexión, salvo que exista contradicción con la política exterior del País.-
Tendrán iniciativa para promover su creación también, la tercera parte de los Concejales de dichos municipios, o el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos que integran el padrón electoral totalizado de los municipios integrantes de la Región.
Los Intendentes o Presidentes de Concejos Deliberantes que entorpezcan la conformación ordenada por esta norma incurrirán en causal de mala conducta sancionable con destitución.
Asimismo dentro de cada región podrán crearse vínculos entre municipios según las necesidades de los mismos.-
Art. 4º: El objeto de estas regiones será:
a.- Propender a la unificación de criterio, coordinación, de políticas y normativas relativas a seguridad, educación, industria y producción, tributos municipales, policía ambiental, tratamiento de residuos, régimen penitenciario, tránsito, diversión nocturna.-
b.- Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su jurisdicción.-
c.- Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de los municipios que la integran, y si es el caso, prestar en común alguno de ellos.

d.- Ejecutar obras de interés para la región.

Cada una de las regiones podrá disponer ampliar sus objetivos según acuerden sobre la base de sus intereses.
La participación en los procesos regulados por la presente ley, serán fundamentales para determinar en un futuro el alcance de la autonomía que se conceda a cada Municipio en forma particular.-
Art. 5º: Junta Regional:
La Junta Regional, deberá crear las normas necesarias para la organización y coordinación de cada una de las regiones.-
Debiendo establecerse cuatro Juntas Regionales una por cada Región, conforme lo establecido en el artículo 1º.
La Junta Regional estará integrada por los siguientes miembros:
1. Los Intendentes de cada uno de los municipios que la integran.-
2. Un representante del Concejo de los Municipios que la integran.-
3. Un representante vecinal elegido por sorteo entre los que proponga cada Municipio que integran la Región.
El Presidente de la Región, resultará de la votación nominal de los integrantes de la Junta y durará dos años en dicha función, sin posibilidad de reelección.-
A los miembros de la Junta Regional le son aplicables, las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés que rigen para Intendentes y Concejales.
La Junta Regional se reunirá en sesiones ordinarias por lo menos una vez al mes y cuando lo solicite la tercera parte de sus miembros.
Art. 6º: El Poder Ejecutivo deberá presentar en el plazo de tres años de aprobada la presente ley, un proyecto de transferencia de competencias relativas a los puntos establecidos en el Art. 4 de la presente ley.-
Art. 7º: Dentro de los 180 días de aprobada la presente ley, el Poder Ejecutivo deberá pautar la transferencia del impuesto al automotor a los Municipios, y acordar con los mismos su coparticipación.-
Art. 8º: La Provincia deberá legislar, instar, promover, e impulsar el desarrollo de la actividad necesaria para la autonomía Municipal, con el fin de que los Municipios obtengan en un período máximo de cinco años su régimen de autonomía consagrado constitucionalmente.-
Art. 9º: Comuníquese a cada Municipio para que por medio de su respectivo Concejo Deliberante dicte las normas necesarias a fin de crear las nuevas regiones.-
Art. 10º: De forma.-
Mendoza 03 de Mayo de 2010



Miguel Serralta
Senador Provincial

IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

A.     DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

A los efectos prácticos de desarrollar el tema, tomaremos como ejemplo los casos recientemente dictados por la Corte Federal en San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo[1] y causa  “PINEDO, FEDERICO Y OTS. C/ en  decreto 2010/09 s/ amparo ley 16986” (Expte nº 40.496/09), a fin de dejar la postura que sustentamos en un caso práctico.-

En primer lugar, debemos expresar que no puede ya discutirse la legalidad de los decretos de necesidad y urgencia, tanto por su reconocimiento por parte de la Corte Suprema de la Nación, como por su incorporación a la Constitución Nacional a partir del año 94, pero entendemos que ante el exceso que pueden producirse por su uso indebido o exagerado, deben establecerse la mayor cantidad de medios de protección posible, siendo esta la única postura viable[2].-

Pero esto no nos desobliga de la necesidad de acrecentar los controles, que en definitiva hacen al sustento y desarrollo del sistema Republicano de Gobierno.-

Establece el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”.-

Debemos destacar que la propia Constitución establece la principal limitación al exceso en la división de Poderes, al establecer que el Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo, es decir no puede cumplir funciones legislativas.-

Ante esta disposición, entendemos que los Decretos de Necesidad y Urgencia deben ser tratados de manera restrictiva, siempre en el marco de las Garantías que establece la propia Constitución[3], y condiciones sustantivas excepcionales[4], y como un ejercicio de sus funciones específicas de gobierno, con una forma de reglamento y sustancialmente función reglamentaria provisional.-

B. EL CONCEPTO RELATIVO DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES:

Si bien la Constitución claramente establece cuales son los límites para la existencia de los decreto de necesidad y urgencia: “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”, no es menos cierto que el concepto “circunstancias excepcionales”, deja abierto un panorama amplio de situaciones fácticas en donde se hicieran posibles la existencia de estos decretos.-

Ahora bien, en el caso “San Luis” de referencia, el actor planteó: “…que dicho decreto fue dictado inmediatamente después de finalizado el período ordinario de sesiones del Congreso, sin que se hubieran ejercido las facultades previstas en el artículo 99, inciso 9. Sostiene que en ninguno de los considerandos del decreto impugnado se invocan razones de "necesidad" y "urgencia" que justifiquen su dictado, sino que, en todo caso, se aducen motivos de "conveniencia" o "utilidad", ya previstos a través de otras decisiones políticas e instrumentos jurídicos como los expresados en la ley de presupuesto para el ejercicio 2010”[5].-

Que si bien en San Luis, La Corte rechazó el amparo por cuestiones formales no negó, lo que a todas luces es una falta de requisitos necesarios para cumplir con el recaudo constitucional.[6]-

La carencia de los requisitos esenciales para el dictado de una reglamentación en la Emergencia, plasma los temores obvios de la doctrina sobre el mal manejo que se hace de este recurso, en donde la palabra emergencia, se ha tornado en una invocación para conjurar el cumplimiento de los principios liminares de la Constitución[7].-

Por ello, llegamos a la misma pregunta del Dr. Alberto Bianchi: “La espina psicológicamente irritativa de los reglamentos de emergencia en estos casos, es la "culpa" del gobernante. Su impericia, su negligencia, su falta de previsión, han conducido lenta y paulatinamente al desastre. Ante los ojos de los expertos, esto era previsible y, como tal, pudo ser evitado. Ante los ojos del público en general ello se presenta de manera súbita. Y entonces el Poder Ejecutivo sale al salvataje con un reglamento de emergencia. ¿Es lícito en estos casos que la falta de previsión en el obrar desemboque en la drástica reducción de los derechos individuales por decreto?” [8].-

Si bien la cita es anterior a la reforma Constitucional, que como dijéramos ha validado estos decretos, la pregunta es justa y debemos contestar que a pesar de entender que los decretos de necesidad y urgencia son legales, no necesariamente son siempre lícitos[9], sobre todo cuando la afectación que producen en los particulares conlleva a la violación de normas de protección Constitucional, y a “supuestas” situaciones excepcionales o de emergencia[10].-

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RECURSOS ADMINISTRATIVOS:

En este punto del desarrollo del tema nos lleva a preguntarnos sobre si medios de impugnación administrativa para los particulares frente a un decreto de necesidad y urgencia, y en su caso cuáles serían.-

Lógico es establecer que la legalidad contenida en el art. 19 de la Constitución Nacional marca el camino a seguir a los Decretos de Necesidad y Urgencia, que históricamente han sido rechazados en categóricos fallos en donde los decreto de necesidad y urgencia siguieron un camino distinto al de la normativa Constitucional[11].-

Descontado está el medio del amparo para pretender la protección de derechos vulnerados por un DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA[12], siempre y cuando sea el particular afectado, y no una Persona Jurídica Estatal que no justifica un interés directo o un daño concreto[13], pese a lo cual no excluye la posibilidad de ejercer la impugnación por medio de recursos o reclamos.-

Ahora Bien, por definición, los Decretos de Necesidad y Urgencia son reglamentos, y como tales pueden ser impugnados administrativamente por los particulares, ya sea en forma directa por medio de reclamación o indirecta por medio de la impugnación del acto administrativo que lo aplique. “La impugnabilidad de los reglamentos puede hacerse de modo genérico y abstracto, por medio del recurso directo dirigido contra su validez total o parcial” [14].-

A pesar de que la Procuración del Tesoro de la Nación, ha expresado que: “La impugnación de los decretos de necesidad y urgencia no requieren el agotamiento de la vía administrativa, sino que, como cuando se intenta obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley, basta acudir directamente a la instancia judicial. El sistema de recursos y reclamos previsto para los procedimientos administrativos no puede ser utilizado para atacar actos de naturaleza legislativa como son los reglamentos de necesidad y urgencia (conf. Dict. 236:273)”[15], esta teoría contraría todo el sistema republicano de Gobierno[16], limitando innecesariamente los controles que ejerce el particular sobre los actos de Gobierno, y vedando a la propia administración de la posibilidad de revisar sus acciones.-

La Constitución es clara al establecer que el Poder Ejecutivo no puede ejercer función Legislativa, en ningún caso, y queda permitido solamente, bajo las disposiciones de la Constitución, dictar un decreto, que obviamente tiene carácter reglamentario.-

Si bien hay autores que adhieren a la postura de considerar a los Decretos de Necesidad y Urgencia como función administrativa[17], entendemos que no sería la respuesta adecuada ya que si realmente fuera función legislativa, la que ejerciera el Ejecutivo, indiscutiblemente no debería estar limitada como establece el art. 99 inc. 3 (regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos)[18].-

El único límite a la facultad legislativa son las garantías genéricas que tiene la propia Constitución, y los Tratados incorporados a ella, no existe ninguna forma de limitación  de la función legislativa por materia.-

D. CONCLUSIÓN

Si se permitiera la impugnación administrativa de los decretos de necesidad y urgencia, se vería favorecido el juego institucional y republicano de Gobierno[19], ya que no sólo se podría ejercer la vía administrativa, sino que mientras discurre esta se podría solicitar una medida precautoria que evite los daños.-

Una interpretación amplia sobre los medios para impugnar incrementaría la previsibilidad al sistema normativo argentino, dando por consiguiente mayor seguridad jurídica al País[20].-

Finalmente dotaríamos al administrado de una herramienta eficaz y económica para poder obtener una revocación de un decreto de necesidad y urgencia, y abonaríamos el camino del control institucional de los actos de Gobierno.-

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[1] S. 942. XLV.

[2]“ No podemos decir “no hay dudas” que esta es la postura correcta. Frente a una institución que ha producido disvaliosas experiencias y ha sido objeto de abusos políticos, la alternativa es corregirla y elogiar a quienes han hecho prudente uso, puede ser peligrosa. Pero la elegimos frente a la más terminante (y de poco probable concreción) posición que sigue pretendiendo losa mismo que antes, la eliminación de los DNU…” (Osvaldo A.F. Pritz, “Una Óptica Provincial sobre los decretos de necesidad y urgencia”, en Estudios de Derechos Adminsitrativo VIII, Ed. Diké, año 2003, pág. 227).-

[3] “Más concretamente, respecto de los límites que se derivan de los principios de legalidad y de razonabilidad; o los que -con otras palabras- Linares ubica en el terreno del "debido proceso", como garantía innominada, tanto del "debido proceso adjetivo" como del "debido proceso sustantivo"” (“La Corte Suprema y sus novedades en el tratamiento de la normativa de emergencia”, Pérez Hualde, Alejandro, JA 2003-IV-1405)

[4] “La constitución Nacional admite el dictado de los decretos de necesidad y urgencia bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.” (“Constitución de la Nación Argentina”, María Angélica Gelli, Ed. La Ley, año 2006, 3º Ed. Pág. 831).-

[5] CSJN S. 942. XLV.

[6] “Por otra parte, prima facie y en la medida requerida por las cautelares, la situación de urgencia requerida por la Carta Magna para justificar el dictado de un DNU no surge ni de su articulado ni de sus considerandos. Es más, de éstos últimos surge que de no llevarse a cabo las acciones de política económica allí dispuestas, se podrían constituir en un factor crucial que dificultaría el crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo (el subrayado pertenece a quien suscribe), de lo que cabe deducir que los efectos no son en lo inmediato.” (“PINEDO, FEDERICO Y OTS. C/ en  decreto 2010/09 s/ amparo ley 16986” (Expte nº 40.496/09).-

[7] En referencia a los reglamentos delegados, pero en sintonía con lo expuesto aquí el Dr. Farrando expresa los peligros de la reglamentarización de nuestro sistema por la invocación de la emergencia: “La Introducción de ambos vocablos (“emergencia” y “poder de policía”) en la Constitución consideramos que no fue afortunada; la primera porque es  postular directamente una herramienta anticipada para la emergencia, preparándole el camino con una formidable herramienta que se desborda por si misma,  como es la delegación” . (“Poder de Policía y Derecho Público Provincial”, Ismael Farrando, en “Derecho Público Provincial y Municipal”, Ed. La Ley, 2º Ed. Año 2007, pág. 175).-

[8] (“La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica, Bianchi, Alberto B., Publicado en: LA LEY 1991-C, 141-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 613).-

[9] “Una razonable inteligencia de la ley, impone la necesidad de armonizar el texto legal con su sentido y finalidad práctica, teniendo en cuenta que un excesivo rigor formal en la aplicación normativa, puede conducir a conclusiones antitéticas con la verdad jurídica a dilucidar en grado de apelación, lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito en el debido proceso legal sobre todo frente a las graves consecuencias de la decisión recurrida ( L.S 264-388)” (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA  de Mendoza, LS363 – 085, “BBVA BANCO FRANCÉS S.A. EN J° 152.181/29.366 BANCO FRANCÉS S.A. - C/ OSCAR BERTONA P/ EJEC. TIPICA S/ INC., 27/03/2006 – SENTENCIA, ROMANO - KEMELMAJER - PEREZ HUALDE).-

[10] “…lo peor que podría pasarle a cualquier institución, como a la sociedad, es que ella sea ilegítima, es decir, que no sea fiel reflejo o consecuencia de una hecho disparador “objetivo”, no querido por la sociedad, sino que pueda ser falsa o provocada a propósito, para valerse de ella y de los “superpoderes” que el poder Gobernante seguramente podrá predicar a partir de ella. Nos referimos a las “emergencias autoprovocadas””.- (“Poder de Policía y Derecho Público Provincial”, Ismael Farrando, en “Derecho Público Provincial y Municipal”, Ed. La Ley, 2º Ed. Año 2007, pág. 175).-

[11] CSJN “La Bellaca SAACIF y M c/ ENA –DGI- s/Repetición” 319:3400; y CSJN, “Berkley International ART c/ ENA s/ Amparo” 323:3770.-

[12] “El carácter iuspublicista de la acción de amparo y su valor instrumental, es decir, el de instrumento ágil, eficaz y expeditivo para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales…” (in re: “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía”, (LL 1995-D-247).-

[13] “Así pues, resulta aplicable al sub lite la doctrina que surge del precedente de Fallos: 325:2143, oportunidad en la que esta Corte recordó la necesidad de que, como principio, la parte litigue en defensa de un interés propio y directo, el que no aparece cuando la intervención provincial no tiende al resguardo de sus intereses sino al de terceros (considerando 3) En tales condiciones, el Estado local carece de legitimación para actuar en autos, en tanto dice proteger los intereses de los ciudadanos de la provincia.” (CSJN S. 942. XLV.).-

[14] Dromi, Roberto, “Derecho Administrativo”, Ed. Ciudad, año 2004, pág. 443.-

[15] PTN, dictamen 60, T : 268 pág.: 358, del 31 de Marzo de 2009.-

[16] “Somos conscientes del peligro que esto implica para la salud republicana…” (cita de Oscar Cuadros, en Osvaldo A.F. Pritz, “Una Óptica Provincial sobre los decretos de necesidad y urgencia”, en Estudios de Derechos Administrativo IX, Ed. Diké, año 2003, pág. 407).-

[17] “Se trata de función legislativa ejercida por el órgano ejecutivo y su régimen constitucional es propio y distinto” (Osvaldo A.F. Pritz, “Una Óptica Provincial sobre los decretos de necesidad y urgencia”, en Estudios de Derechos Administrativo IX, Ed. Diké, año 2003, pág. 407).-

[18] “Ello así surge claro que como principio general la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo Nacional emitir disposiciones de carácter legislativo. Esta prohibición, fue específicamente establecida en la reforma constitucional del año 1994 con una clara intención de subsanar una omisión de la Constitución histórica a fin de garantizar la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1° de la Constitución Nacional. La previsión de la nulidad absoluta e insanable como categoría constitucional significa haber institucionalizado la competencia jurisdiccional en los casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional pudiera haber dictado disposiciones fuera del marco constitucional.” (causa  “PINEDO, FEDERICO Y OTS. C/ en  decreto 2010/09 s/ amparo ley 16986” (Expte nº 40.496/09).-

[19] “Esto ocurre en autos atento la injustificada premura del Poder Ejecutivo en ejecutar el decreto, inhibe el juego institucional de la República, al tratar de evitar a rajatabla (a tal punto que hubo de dictar en el día de ayer un nuevo DNU removiendo de su cargo al Presidente del Banco Central) la participación del Poder Legislativo.” (causa  “PINEDO, FEDERICO Y OTS. C/ en  decreto 2010/09 s/ amparo ley 16986” (Expte nº 40.496/09).-

[20] “…el valor previsibilidad, en efecto, no es sólo un valor político, como indicaba Bertand de Jouvenel, sino también un valor jurídico. El mundo jurídico, por cierto, no puede darse el lijo de ser imprevisor, tanto en la etapa de gestación de la norma, como de su funcionamiento.” “La Interpretación Judicial de la Constitución”, Sagüés, Néstor Pedro, Ed. Depalma, 1998, Pág. 122).-