A. PROBLEMÁTICA:
A pesar de que la ley de procedimiento de Mendoza le asigna un lugar fundamental a la notificación[1], podríamos decir que para una mayor amplitud del principio de la legalidad y el estado de derecho aún falta darle una mayor fortaleza al concepto, basado en el principio de legalidad y de la tutela administrativa efectiva.
El imperio de la legalidad se logra desde varios aspectos, no sólo con el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, sino también por la posibilidad, que tanto el ordenamiento, como la administración le dan al particular para que el mismo pueda ejercer sus derechos ante un acto administrativo que le afecta, o que simplemente atenta contra el sistema normativo.
Entendemos que la ley de procedimiento administrativo provincial (ley 3.909) se enroló en una teoría garantista hacia el particular, teniendo un texto claro y simple, concediendo al administrado un elemento contundente para la protección de sus derechos.
En tal sentido, no solo delimitó claramente los casos más usuales de violaciones al derecho del individuo (una extensa, y no taxativa enumeración de vicios), sino que limitó el poder del estado, le concedió recursos al particular, y finalmente le permitió llevar adelante sus procesos administrativos sin necesidad de patrocinio letrado.
Estos valiosos principios se veían sujetados por una idea generalizada de que el derecho se presume conocido.
Ahora bien, surge una pregunta inevitable, de qué manera puede un particular conocer todas las normas a las que se enfrenta, ante la notificación de un acto administrativo, teniendo en cuenta la hipergeneración y superabundancia de normas jurídicas (leyes, decretos, reglamentos, directivas, acordadas, etc) que reglamentan plazos y procedimientos en todo el ámbito de la administración.
En toda la normativa administrativa existen diferentes plazos para recursos similares (en cuanto alcance y finalidad) al recurso de revocatoria de la ley 3.909, por ejemplo: cinco días en la ley 6277[2], tres días en el Estatuto del Empelados Municipal[3], cinco días en la ley de Empleados Penitenciarios[4], y otros tantos casos más.
Ante lo expuesto, no queda más que concluir que el particular ante la notificación del acto administrativo se encuentra en un estado de indefensión total, sin saber cuales son sus derechos, cuál es la herramienta que lo protege, y mucho menos sabe de la existencia de los plazos perentorios que tiene para poder ejercer ese derecho.
Si para aquellos que operamos el derecho Administrativo, palpamos las dificultades ante la normativa dispersa y contradictoria, cuanto más lo será para los particulares.
La notificación del Acto Administrativo siempre es mirada como un elemento necesario para la Estabilidad del Acto, que le da presunción de legitimidad[5], que le confiere validez[6], que integra la publicidad de los actos de gobierno, y fundamentalmente como diez a-quo para el comienzo de los plazos perentorios e improrrogables de los recursos[7].
Es justamente este último elemento, el que debemos proteger a toda costa, ya que la administración en su actividad puede equivocarse, afectando derechos, y teniendo en cuenta que el derecho lo protegemos con acciones, y que estas deben ser conocidas para poder ser ejercidas[8], surge inestimable que el particular conozca sus plazos y formas.
B. EL PORQUÉ DEL ELEMENTO FORMA:
La situación nos traslada a uno de los elementos del acto administrativo, el cual es la forma. Ello atento a que la notificación es un elemento esencial para que los actos administrativos tengan eficacia[9].
Es en este punto en donde debemos hacer hincapié, porque es en la notificación del acto, en donde debemos buscar la herramienta necesaria para el ejercicio de los derechos del particular.
Cuando nuestra norma regula la notificación del Acto administrativo, expresa lo siguiente: “art. 150 - Las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán contener el texto integro de su parte resolutiva, con la expresión de la caratula y numeración del expediente correspondiente.”.
Esta notificación simplemente, no dice nada sobre la forma en la que el particular debe comportarse a partir de ella, siendo lo único que recibe un administrado una comunicación que informa sobre la existencia de un procedimiento o una decisión de la Administración.
A raíz de esto último, nos parece insuficiente como medio para conocer el real alcance del acto administrativo, una notificación que no individualiza nada más que estos datos.
El particular no sabe ni cuándo, ni cómo, ejercer sus derechos, ¿tiene tres días como en el Estatuto del Empelado Municipal, para contestar mediante revocatoria, o el plazo de diez días como en la ley 3.909?.
El particular no tiene forma de saberlo, no sabe si es urgente, o si por el contrario puede esperar más tiempo para ponerse en contacto con un profesional que lo asesore.
C. TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA
Mucho se ha dicho sobre la tutela judicial efectiva, pero porqué no hablar de una tutela administrativa efectiva, que tienda a proteger mejor al particular, evitado el desgaste de resolver sobre plazos vencidos, procedimientos equivocados y admisiones formales.
Al existir un estado de derecho, se enfatiza la protección del derecho y sus garantías, junto al respeto de la Constitución[10]. Esto lleva a que todo administrado tiene un derecho a ocurrir a la justicia en procura de la protección de sus derechos. Pero en un sistema como el Mendocino, en donde el agotamiento de la vía administrativa constituye una necesidad previa a la demanda judicial, la interposición de un recurso fuera de plazo le obstruye y cancela absolutamente tal derecho[11], tornándolo ilusorio.
Somos contestes en afirmar sin hesitación alguna, que las notificaciones deben, no sólo informar el acto administrativo en su resolución, y el expediente del cual procede, sino también todo su contenido como así también el plazo que tiene el particular para poder ejercer el derecho a impugnar dicho acto.
Sin información no hay derecho posible, lo contrario implicaría afectar el fundamento básico de la notificación, el estado de derecho[12], y la facultad para poder ejercer los derechos que del acto surjan[13].
La tutela administrativa efectiva, involucra, no solamente la posibilidad de conocer las decisiones, sino el tener un procedimiento claro y con medios efectivos para protegerlo[14].
D. PROBABLE SOLUCIÓN:
A partir de esta problemática, surge una pauta de solución, si se introduce un cambio sustancial en el art. 150 de la ley 3.909. El objetivo es que en las notificaciones efectuadas al administrado o ciudadano, se le indiquen los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas, y el plazo que posee para interponer la Acción Procesal Administrativa.
La idea, básicamente produciría una certeza fundamental y absoluta sobre el derecho a impugnar por parte del particular, clarificando las herramientas que lo protegen.
Con la modificación que se propone, se mejora este aspecto, haciendo valer de manera universal, el principio y derecho de defensa, y el de ser oído.
El artículo quedaría redactado de la siguiente forma: “Artículo 150 - Las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán contener el texto integro de su parte resolutiva, y los fundamentos de la misma, salvo para la notificación edictal, con la expresión de la carátula y numeración del expediente correspondiente. En las cédulas y oficios se podrá reemplazar la trascripción agregando una copia íntegra y autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la cédula u oficio. En toda notificación se indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas, y el plazo que posee, en su caso, para interponer la Acción Procesal Administrativa. El incumplimiento de este último párrafo no dará eficacia al acto, ni dará comienzo a los plazos para el recurso o acción que el afectado tenga derecho a interponer.-“
Entonces podernos generar un nuevo ámbito de garantías y derechos para el administrado, y un afianzamiento de principios como el estado de derecho y la tutela administrativa efectiva[16].
[2] “Artículo 153° - Procederá el recurso de reconsideración contra un acto administrativo a fin de que quien lo dictó, lo revoque o modifique por contrario imperio. Artículo 154° - Deberá interponerse mediante escrito fundado dentro del término de cinco (5) días hábiles de notificado el acto. Deberá resolverse en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de que se encontrare en estado de resolver.”
[3] “Ley 5.892, art. 44 inc. j) el pronunciamiento podrá ser recurrido en reconsideración dentro del tercer día contado desde su notificación, y la autoridad deberá expedirse dentro de los diez días, el recurso no suspenderá la medida resuelta”.
[4] “LEY 7493, Artículo 92 - Procederá el recurso de reconsideración contra un acto administrativo a fin de que quien lo dictó, lo revoque o modifique por contrario imperio. Artículo 93 - Deberá interponerse mediante escrito fundado dentro del término de cinco (5) días hábiles de notificado el acto y resolverse en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de que se encontrare en estado de resolver.”
[5] “La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho…La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos…” (Dromi, Roberto, “Acto Administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, año 2008, pág. 119).
[6] “La publicidad constituye un requisito esencial para que el acto administrativo cobre validez respecto de terceros…” (Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Tomo II, año 2008, pág. 294).
[7] “… que aún cuando hubieren pasado nueve años desde la emisión del acto y pese a la inactividad del perjudicado en ese lapso, aquel plazo se comenzará a contar desde la notificación.” (Rota, Patricia Alejandra, “El principio de legalidad y la forma del acto administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, 2009, pág. 158).
[8] “…puede ser ocurrir que la actividad estatal no se ciña al derecho positivo…, alternativa ante la cual surge la pertinencia de fijar un adecuado control de los actos estatales que permita el examen de éstos para precisar si se adecuan al orden legal vigente…” (Jorge Sarmiento García, “Los Principios en el Derecho administrativo”, Ed. DIKE, año 2000, 185).-
[9] “El acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado y la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su eficacia.” (Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, Vázquez. Voto: Petracchi. L. 88. XXXVII.; La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros c/ CNRT -resol. 675/98, 11/12/2001 T. 324, P. 4289).-
[10]“El Estado de Derecho en su necesario tránsito hacia el Estado de Justicia, dentro del sistema constitucional argentino requiere de tres presupuestos que inexorablemente deben cumplirse:1)la voluntad de Constitución, como mejor expresión del imperio de la ley en todos los ámbitos de la vida de una sociedad.2) un conjunto de garantías eficaces en la defensa de las libertades como expresión más genuina de la dignidad de la condición humana y 3) la existencia de un Poder Judicial independiente, que no claudique en el ejercicio de las dos funciones constitucionalmente asignadas: la administración de justicia y el control de constitucionalidad.” (Título: Del estado de derecho al estado de justicia, Autor: Grillo, Iride Isabel María, Publicado en: LLLitoral 2010 (junio), 474).
[11] “No es violatorio del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional ) el pronunciamiento que declaró inhabilitada la instancia judicial si la actora, no obstante haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, omitió articular dentro del término perentorio fijado en el decreto 1759/72 (t.o. por el decreto 1883/91) el recurso administrativo pertinente” (Otras Publicaciones: Mayoría: Nazareno, Boggiano, Bossert, Vázquez, Votos: Fayt. Disidencia: Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi, López. G 1530 XXXII; Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Minis- terio de Cultura y Educación. 04/02/1999, T. 322, P. 73).-
[12]“Existe un definido avance en la consolidación del Estado de Derecho que no admite la existencia de bloques o conjuntos temáticos exentos de control judicial, ya sea que se les asigne la denominación de actos institucionales o se los adscriba a otra categoría sino, en todo caso, la irrevisibilidad de algunos aspectos bien delimitados, máxime cuando ello constituye un modo de asegurar, en este nuevo milenio, el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en distintos tratados internacionales de jerarquía constitucional a partir de 1994, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8° y, en especial, art. 25.2.a., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1).” Del dictamen de la Procuración General , al que remitió la Corte Suprema. (Mayoría: Mitchell, Morales, Wayar. Voto: Frondizi, Tyden de Skanata, Leal de Ibarra, Mosquera, Fossati, Pérez Petit. M. 1915. XXXIX.; Moliné O' Connor, Eduardo s/ su juicio político. 01/06/2004, T. 327, P. 2048.
[13] Dados los efectos que produce la notificación de un acto administrativo definitivo, resulta necesario obtener una constancia indiscutible de que el acto notificado ha llegado a conocimiento del interesado, debiendo considerarse y declararse inválida la notificación cuando deje dudas sobre el real cumplimiento de su objeto específico. De allí que no puede admitirse el consentimiento presunto de un acto administrativo si no se acredita fehacientemente la notificación del mismo, ni se niega al contestar demanda la afirmación sobre la falta de notificación del acto.” (Expte.: 79431 - CABRERA NIEVA, GERARDO TOMÁS - C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A, Fecha: 15/06/2007 – SENTENCIA, Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, Magistrados: PÉREZ HUALDE - KEMELMAJER – ROMANO, Ubicación: LS378 – 110).
[14] “El art. 3°, inc. a, de la resolución 16/99 del COMFER, en los términos generales en que ha sido redactada, restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de que los particulares que pretendan participar en concursos para la adjudicación de licencias de radiodifusión puedan impugnar cualquier resolución administrativa del COMFER y la Comisión Nacional de Comunicaciones vinculada al servicio en cuestión, en contradicción de la garantía a la tutela administrativa y judicial efectiva, que supone la posibilidad de ocurrrir ante los tribunales de justicia -y ante las autoridades administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión fundada” (J.A. 23-03-05. L .L. 06-04-05, nro. 108.763., Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. A. 937. XXXVI.; Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986. 14/10/2004, T. 327, P. 4185).-
[15] Establecía: “ARTICULO 1°: INSTRUIR a los miembros de Asesoría Letrada para que en sus dictámenes e informes se introduzca, en los casos en que de las actuaciones surja que se va a dictar un acto administrativo definitivo o asimilable a definitivo, la sugerencia de que la notificación contenga la indicación de los recursos, o en caso de que la emisión del acto provoque el agotamiento de la vía administrativa, la acción por medio de la cual se puede impugnar y el plazo dentro del cual el recurso o la acción deben interponerse de acuerdo a lo prescripto por la normativa vigente.
En el respectivo dictamen deberá agregarse la siguiente leyenda: a) cuando el acto no agota la vía administrativa:
"Se sugiere poner en conocimiento del interesado que el acto administrativo a dictarse puede ser impugnado mediante la interposición de un Recurso de ... (Revocatoria -art. 177, Ley 3909- o Jerárquico -art. 179, Ley 3909- según corresponda) dentro del plazo perentorio de diez días hábiles a contar a partir del día siguiente hábil al de su notificación (arts. 158, 177 0 180 según el caso y art. ... dela Ley 3909)." b) cuando con el dictado del acto se agote la vía administrativa: "Se sugiere poner en conocimiento del interesado que el acto administrativo a dictarse CAUSA ESTADO en sede administrativa (art. 5, Ley 3918), pudiendo ser impugnado mediante ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA (art. 1, 5, sgtes. y ccs. de la Ley 3918), dentro del plazo perentorio de TREINTA DÍAS corridos a contar a partir del día siguiente hábil al de su notificación (arts. 20 de la Ley 3918)."
En el respectivo dictamen deberá agregarse la siguiente leyenda: a) cuando el acto no agota la vía administrativa:
"Se sugiere poner en conocimiento del interesado que el acto administrativo a dictarse puede ser impugnado mediante la interposición de un Recurso de ... (Revocatoria -art. 177, Ley 3909- o Jerárquico -art. 179, Ley 3909- según corresponda) dentro del plazo perentorio de diez días hábiles a contar a partir del día siguiente hábil al de su notificación (arts. 158, 177 0 180 según el caso y art. ... de
[16] “La incorporación de normas positivas que revaloricen a la forma como criterio que puede brindar una mayor precisión para la individualización del acto administrativo…reduciría la conflictividad a través de una mejora en la calidad de la garantía de la defensa y por lo tanto, redundaría en un mayor grado de seguridad jurídica administrativa.” (Rota, Patricia Alejandra, “El principio de legalidad y la forma del acto administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, 2009, pág. 158).
